مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص448

والمقبوض بالعقد الفاسد من الشرايع هو الحكم بضمان القيمة في القيمي، ولعل الحكم بضمان المثل في القيمي مختص عند الشيخ والمحقق بالقرض فقط، والله العالم.

والتحقيق أن يحكم بضمان المثل في القيمي – ايضا – كما حكمنا بذلك في المثلي، وعليه فإذا تلف المقبوض بالعقد الفاسد ولم يمكن رده انتقل الضمان الى مثله، وهو الكلي المتحد مع العين التالفة من جميع الخصوصيات الا الخصوصيات غير الدخيل في المالية بل في التشخص الخارجي فقط، وحينئذ فلا ينتقل الضمان الى القيمة الا مع تعذر المثل.

وعلى هذا فلو وجد المثل للتالف أو اشتغلت ذمة المالك – للضامن – بما يماثل التالف لوجب على الضامن اداء المثل في الصورة الاولى وسقط ما في ذمتي المالك والضامن بالتهاتر في الصورة الثانية، نعم لو تعذر أداء المثل على الاطلاق تلغى الصفات النوعية ايضا، فان اعتبار اشتغال الذمة بها مع تعذر الوفاء بها من اللغو الظاهر.

ومن هنا ظهر فساد ما اختاره السيد في حاشيته، من المنع عن الانتقال الى القيمة على وجه الاطلاق.

أضف الى ذلك ان لازم ما اختاره هو جواز امتناع المضمون له عن قبول القيمة في فرض تعذر المثل على الاطلاق، وهذا مما لا يمكن الالتزام به.

ويؤيد ما ذكرناه – من الضمان بالمثل في فرض امكانه – ما ورد في باب القرض من الروايات (1) الدالة على جواز اداء المثل عن القيمي.

1 – عن الصباح بن سيابة، قال: قلت لابي عبد الله (عليه السلام): ان عبد الله بن ابي يعفور أمرني أن أسالك، قال: انا نستقرض الخبز من الجيران فنرد اصغر منه أو اكبر، فقال (عليه السلام): نحن نستقرض الجوز الستين والسبعين عددا فيكون فيه الكبير والصغير فلا بأس (الفقيه 3: 116، عنه الوسائل 18: 361)، مجهول بابن سيابة.

وعن اسحاق بن عمار قال: قلت لابي عبد الله (عليه السلام): استقرض الرغيف من الجيران ونأخذ كبيرا ونعطي صغيرا ونأخذ صغيرا ونعطي كبيرا، قال: لا بأس (التهذيب 7: 162، عنه الوسائل 18: 361)، مجهول بالحكم بن مسكين.

وعن فقه الرضا (عليه السلام)، عن الصادق (عليه السلام) وسئل عن الخبز بعضها اكبر من بعض، قال: لا بأس إذا اقترضته (فقه الرضا (عليه السلام)، عنه المستدرك 13: 410)، ضعيف.