مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص447

ولكن الصحيح هو عدم وجوب دفع المثل مطلقا، وذلك لما سنبينه في محله من أنه لم يثبت وجوب دفع بدل الحيلولة من اصله ولم يدل عليه دليل شرعي ولا عقلي.

ثم انه إذا اختلف الضامن والمضمون له في تعيين المثل – الذي تؤخذ قيمته – فالمدار على تعيين الضامن لانه المكلف باداء كلي المثل فيتخير في تعيين افراده الا أن يكون ما اختاره الضامن من الفرد خارجا عن مصاديق ذلك الكلي في نظر اهل العرف، فانه عندئذ لا يجب على المضمون له قبول ما اختاره الضامن، وهذا ظاهر.

7 – ضمان القيمي بالقيمة في المقبوض بالعقد الفاسد

قوله ( رحمه الله ): السابع: لو كان التالف المبيع فاسدا قيميا فقد حكي الاتفاق (1) على كونه مضمونا بالقيمة.

أقول: المشهور بين الاصحاب ان المقبوض بالعقد الفاسد إذا تلف وكان قيميا حكم بضمان قيمته.

ولكن حكي الخلاف في ذلك عن الاسكافي، وعن الشيخ والمحقق في الخلاف والشرائع (2) في باب القرض، الا أن المحكي عن الاسكافي هو انه: ان تلف المغصوب دفع قيمته أو مثله ان رضي به صاحبه (3)، ومنالظاهر ان هذه العبارة غير ظاهرة في الخلاف المزبور.

وايضا ان الموجود في باب الغصب من الخلاف (4)، وفي بابي الغصب

1 – استظهر السيد المجاهد عدم الخلاف بين الاصحاب، المناهل: 298.

2 – الخلاف 3: 175، الشرايع 2: 68، كذا في السرائر 2: 480، التذكرة 2: 383.

3 – حكى عنه السيد العاملي في مفتاح الكرامة 6: 243.

4 – الخلاف 3: 402، المسألة: 11، و 3: 406، المسألة: 18.