مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص440

6 – إذا تعذر المثل في المثلي

قوله ( رحمه الله ): السادس: لو تعذر المثل في المثلي فمقتضى القاعدة وجوب دفع القيمة مع مطالبة المالك.

أقول: إذا لم يتمكن الضامن من تحصيل المثل وجب عليه دفع القيمة، وهذا لا شبهة فيه، وانما البحث في ان القيمة التي يجب دفعها هل هي قيمة يوم التلف، أم قيمة يوم الدفع، أم قيمة يوم الاخذ، أم اعلى القيم من زمان التلف الى زمان الاخذ، أم اعلى القيم من زمان الاخذ الى زمان الدفع، أم غير ذلك من الوجوه.

لا يهمنا التعرض لهذه الوجوه نقضا وإبراما، كما تعرض لها المصنف وغيره وأطالوا الكلام فيها وفي أدلتها وفي المناقشة فيها.

وايضا لا يهمنا التعرض لتأسيس الاصل في المقام لكي يكون ذلك مرجعا فيما لم يتعين أحد الوجوه المذكورة أو غيرها، كما صنعه شيخنا المحقق، لان ذلك كله فيما إذا التزمنا بانتقال الضمان الى القيمة فانه عندئذ يصح النزاع في تعيين زمان الانتقال، أما إذا أنكرنا ذلك والتزمنا ببقاء المثل في عهدة الضامن بعد تلف العين وشيدنا أساس هذا القول، فلا وجه لتوهم انتقال الضمان الى القيمة بعد تلف العين قبل يوم الاداء.

قيل: ان الضمان لابد وأن ينتقل الى القيمة عند اعواز المثل في الخارج والا لم ينتقل الى المثل ايضا عند تلف العين الشخصية.

والجواب عن ذلك ان انتقال الضمان الى المثل بعد تلف العين أمر قهري، لانه لا معني لبقائها في الذمة بعد التلف، وهذا بخلاف المثل فانه أمر كلي قابل للبقاء في الذمة الى حين الاداء، وعليه فلا يجب على الضامن الا قيمة وقت الاداء وهذا ظاهر.