مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص434

وعليه فلا مناص عن الرجوع الى الحاكم فيلزمهما بالصلح ان لم يكن – هنا – ما يتعين به الضمان بالمثل أو القيمة (1).

القابض بالعقد الفاسد لا يلزم الا باداء مثل المقبوض أو القيمة

ثم انه يحسن بنا التنبيه على أمر لا غناء عنه في مورد بحثنا، وهو ان القابض بالعقد الفاسد لا يلزم الا باداء مثل المقبوض أو القيمة، و لا يكلف بازيد من ذلك، لما ذكرناه آنفا من أن نفس العين باقية في عهدة القابض ما لم يؤدها الى مالكها دون عوضها، وإذا تعذر رد العين بنفسها لتلف ونحوه وجب عليه رد بدلها، وهو المثل في المثلي والقيمة في القيمي، ولا يفرق في ذلك بين كون المثل حين الاداء مساويا لقيمة العين حين الاخذ وعدمه.

ويدل على ما ذكرناه ان نقص القيمة السوقية لا يضمن عند اداء نفس العين فكيف يضمن عند اداء مثلها، وعليه فإذا اخذ شيئا بالبيع الفاسد ثم نزلت قيمته لم يجب عليه شئ زائدا على رد نفس المبيع، فإذا تعذر ردهلتلف ونحوه انتقل الضمان الى مثله من دون زيادة.

ويؤيد ذلك ما ورد في استقراض الدراهم التي اسقطها السلطان وأجاز غيرها (2)، من أنه ليس لصاحب الدراهم الا الدراهم الاولى الساقطة

1 – فان قلت: إذا توقف تحصيل العلم بفراغ ذمة الضامن على جعل الاختيار بيد المالك وجب ذلك بحكم العقل من دون التماس دليل آخر.

قلت: نعم، الا أن الضامن ربما يكون مجنونا أو صغيرا لا يجب عليه تفريغ الذمة، فيبقي جهة الكلام فيما ثبت في ذمته مع القطع بعدم الفرق بينهما وبين غيرهما، ولا يمكن حينئذ جعل الاختيار بيد المالك، لانه على خلاف مصلحة القاصر – المحاضرات 2: 189.

2 – عن يونس قال: كتبت الى ابي الحسن الرضا (عليه السلام) انه كان لي على رجل دراهم وان السلطان أسقط تلك الدراهم وجاء بدراهم أعلى من تلك الدراهم الاولى، ولها اليوم وضيعة فأي شي لي عليه، الاولى التي اسقطها السلطان أو الدراهم التي أجازها السلطان، فكتب (عليه السلام): الدراهم الاولى (التهذيب 7: 117، الاستبصار 3: 99)، صحيحة.

وعن صفوان قال: سأله معاوية بن سعيد عن رجل استقرض دراهم من رجل وسقطت تلك الدراهم أو تغيرت ولا يباع بها شئ الصاحب الدراهم، الدراهم الاولى أو الجائزة التي تجوز بين الناس، قال: فقال: لصاحب الدراهم الدراهم الاولى (التهذيب 7: 117، الاستبصار 3: 99)، صحيحة.