مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص424

بمثل المعتدي به، وعليه فتكون الاية ظاهرة في ضمان المثل في كل من المثلي والقيمي، وحينئذ فإذا تعذر المثل كان دفع القيمة بدلا عن المثل الثابت في الذمة لا بدلا عن العين التالفة ابتداءا، كما يرومه المستدل.

أما الامر الثالث فيرده عدم وجود القرينة على ارادة ضمان المثل من الاية في المثلي وارادة ضمان القيمة في القيمي، لان المماثلة لا تقتضي هذا المعني بل هي اعم من ذلك.

وتحصل من جميع ما ذكرناه انه لا دلالة في شئ من الوجوه الماضية على مسلك المشهور، اعني به ضمان المثل في المثلي وضمان القيمة في القيمي.

والتحقيق أن يستدل على ذلك بالسيرة، كما انا اعتمدنا عليه في القول بالضمان في اصل المسألة، اعني بها مسألة المقبوض بالعقد الفاسد،وبيان ذلك: ان العقلاء متفقون على أن الانسان إذا اخذ مال غيره ووضع يده عليه بغير سبب شرعي ضمنه بجميع خصوصياته الشخصية والمالية والنوعية، وانه لا يخرج عن عهدته الا برد عينه على مالكه، وإذا تلفت العين وجب على الضامن رد ما هو اقرب إليها، لان تلفها لا يسقط الضمان عنه جزما.

ومن الواضح ان الاقرب الى العين التالفة انما هو المثل في المثلي والقيمة في القيمي، وعلى هذا فلا يكتفي برد أحدهما في موضع الاخر الا برضى المالك، وهذا واضح لاشك فيه.

ويؤيد ذلك أن المرتكز في أذهان العقلاء هو أنه لا يحصل فراغ الذمة الا باداء المثل في المثلي وباداء القيمة في القيمي.