مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص420

1 – قوله ( صلى الله عليه وآله ): على اليد ما اخذت حتى تؤديه (1).

ويرد عليه انه لا دلالة فيه على مذهب المشهور، اعني به الحكم بضمان المثل في المثلي وضمان القيمة في القيمي، لان الظاهر منه هو ثبوت العين بدءا في عهدة الاخذ، وإذا تعذر اداؤها بعينها انتقل الضمان الى المثل، وإذا تعذر المثل ايضا انتقل الى القيمة من غير فرق في ذلك بين المثلي والقيمي.

ولا ريب في ان هذا المعنى لا ينطبق على مذهب المشهور انطباقا تاما، بل مقتضاه ان ضمان القيمة في طول ضمان المثل كما ان ضمان المثل في طول الضمان بنفس العين التي اخذت من مالكها بغير سبب شرعي.

وقد ظهر لك مما ذكرناه فساد ما قيل، من أن حديث ضمان اليد غير متعرض لاداء البدل بل هو ظاهر في وجوب رد العين الى مالكها، ولا شك في ان هذا الوجوب يسقط بتلف العين.

كما انه ظهر لك مما بيناه ايضا فساد ما ذكره شيخنا الاستاذ، من أن وجوب رد العوض مشروط بكون التالف: مما يتمول عرفا وشرعا، فمثل الخنفساء والخمر وان وجب ردهما حين بقائهما لجهة حق الاختصاص الثابت لمن اخذ منه الا انه بعد تلفهما لا يتعلق بهما ضمان.

ووجه الفساد هو ان وضع اليد على متعلق حق الغير بدون سبب شرعي يوجب ضمانه، وإذا تلف ذلك انتقل ضمانه الى المثل، نعم إذا تعذر المثل ايضا بقي التالف في عهدة الضامن، إذ المفروض انه ليسبمال لكي ينتقل ضمانه مع تعذر مثله الى قيمته.

1 – قد تقدم ما يرجع الى هذا الحديث وما يأتي في البحث عن مدرك الضمان في قاعدة ما يضمن، فراجع.