مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص419

الغاصب انما يأخذ المال من المغصوب منه بالقهر والعدوان، فيكون مضمونا عليه بجميع خصوصياته، وهذا بخلاف المقبوض بالعقد الفاسد، فان المالك قد دفعه الى القابض باختياره، والمفروض انه لا يمنع المالك عن التصرف فيه بوجه، وعليه ففوت المنافع انما استند الى نفس الدافع لا الى القابض واذن، فلا وجه لقياس المقبوض بالعقد الفاسد بالمغصوب، وعليه فتصبح المنافع الفائتة بغير استيفاء غير مضمونة في المقبوض بالعقد الفاسد.

4 – الدليل على ضمان المثل في المثلي وضمان القيمة في القيمي

قوله ( رحمه الله ): الرابع: إذا تلف المبيع فان كان مثليا وجب مثله بلا خلاف، الا ما يحكي عن ظاهر الاسكافي (1).

أقول: لا يخفى عليك ان ظاهر عبارة المصنف هو ذهاب الاسكافي الى ضمان القيمة في المثلي، وهذا مناف لما سيأتي منه قريبا من نسبته ضمان المثل في القيمي الى الاسكافي (2)، والمظنون قويا – والله العالم – هو وقوع السقط في عبارته هنا، فكأنه قال: إذا تلف المبيع فان كان مثليا وجب مثله وان كان قيميا وجبت قيمته، بلا خلاف في ذلك بين الاصحاب الا عن الاسكافي، فانه حكم بضمان المثل في القيمي ايضا.

وكيف كان فقد استدل على ضمان المثل في المثلي وضمان القيمة في القيمي بوجوه شتي:

1 – حكاه العلامة في المختلف 6: 131، والشهيد في غاية المراد: 135.

2 – قال في الامر السابع: لو كان التالف المبيع فاسدا قيميا فقد حكي الاتفاق على كونهمضمونا بالقيمة، ثم قال بعد أسطر: فقد حكي الخلاف في ذلك عن الاسكافي.