مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص393

لاختصاص الحكم بالعقود المعاوضية بل يعم العقود غير المعاوضية ايضا.

وهذا هو الحق، بداهة أن كلا من حرمة التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد والضمان اجنبي عن الاخر، فان التسلط المجاني – في العقود غيرالمعاوضية الفاسدة – لا يؤثر الا في عدم ضمان العين المأخوذة بها، أما جواز التصرف فيها فلا يترتب على التسليط المزبور، وانما يترتب على اذن المالك، ومن المفروض انه لا اذن في موارد التمليك – كالهبة – على ما عرفته قريبا، أما في غير تلك الموارد – كالعارية – فالاذن من المالك وان كان موجودا الا ان المفروض ان الشارع لم يمضه فوجوده كعدمه، واذن فلا يجوز التصرف في المقبوض بالهبة والعارية الفاسدتين.

3 – وجوب رد المقبوض بالبيع الفاسد الى مالكه فورا

الجهة الثالثة: انه إذا بنينا على عدم جواز التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد فله يجب رده الى مالكه فورا ام لا يجب ذلك.

ذهب المصنف الى الاول لان الامساك آنا ما تصرف في مال غيره بدون اذنه فلا يجوز، بل قال: ان الظاهر انه مما لا خلاف فيه على تقدير عدم جواز التصرف فيه (1).

والتحقيق ان القابض بالعقد الفاسد تارة يمتنع عن رد المقبوض الى مالكه حتى مع مطالبته، واخرى لا يمتنع عن ذلك وانما المالك لا يطالب ماله أو يطالب اقباضه اياه وتفويضه إليه، وعلى الاول فلا شبهة في حرمة امساكه لكونه من اظهر افراد الغصب، بل إذا تلف المقبوض ضمنه القابض ولو كان العقد مما لا يضمن بصحيحه، سواء أكان التلف بالتفريط

1 – كما يلوح من مجمع الفائدة 8: 192.