مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص389

ومن الواضح ان الدافع انما جوز التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد من حيث كونه ملكا للقابض لا على وجه الاطلاق، ولما لم تحصل الملكية للقابض ولا ان المالك قد اذن له في ذلك اذنا جديدا حرم على القابض التصرف فيه وضعا وتكليفا.

نعم لو اذن المالك للقابض اذنا جديدا في التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد لم يحرم له التصرف فيه لا وضعا ولا تكليفا، ضرورة أن فساد العقد لا يمنع عن اذن المالك جديدا في التصرف في المقبوض.

وعلى الجملة ان الاذن الحاصل في ضمن التمليك بالعقد الفاسد لا يكون منشا لجواز التصرف فيما وقع عليه العقد الا ان يكون – هنا – اذن آخر غير الاذن الحاصل في ضمن العقد الفاسد.

ثم ان السيد قد استدل – في حاشيته – على جواز التصرف فيالمقبوض بالعقد الفاسد بأن: هذا التمليك له حيثيتان، فهو اذن من حيثية وتمليك من اخرى، ولما كان التمليك محتاجا شرعا الى صيغة صحيحة – والمفروض عدمها – فهو غير مؤثر من هذه الجهة لعدم حصول شرط، وأما من الحيثية الاخرى فهو غير مشروط شرعا فيجوز العمل به فان الاذن مؤثر في جواز التصرف من غير اشتراط بصيغة خاصة فيشمله عموم ما دل على جواز التصرف مع الاذن وطيب النفس، وإذا جاز التصرف فلا يجب الرد الى المالك فضلا عن كونه فوريا، نعم لو رجع عن اذنه وطلبه وجب الرد إليه فورا (1).

ويرد عليه: ان جواز التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد متوقف على أحد أمرين على سبيل مانعة الخلو، اما كون ذلك ملكا للقابض،

1 – حاشية المكاسب للمحقق الطباطبائي: 95.