مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص388

والتحقيق ان الدليل على عكس القاعدة انما هو عدم الدليل على الضمان في موارده لا شئ آخر.

2 – وجوب رد المقبوض بالبيع الفاسد فورا

قوله ( رحمه الله ): الثاني من الامور المتفرعة على عدم تملك المقبوض بالبيع الفاسد وجوب رده فورا الى المالك.

أقول: تحقيق البحث – هنا – يقع في ضمن جهات: 1 – هل يجوز التصرف في المقبوض بالعقد المعاوضي الفاسد؟ لا شبهة في حرمة التصرف في مال الغير – بحسب الكبرى – شرعا وعقلا، وانما البحث فيما نحن فيه انما هو من ناحية الصغرى، وهي ان تصرف القابض في المقبوض بالعقد المعاوضي الفاسد هل هو تصرف في مال غيره بدون اذنه لكي يكون حراما كما عليه المصنف، ام انه تصرففيه باذن مالكه حتى يكون ذلك جائزا.

وفصل السيد في المقام وقال نصا: لا ينبغي الاشكال في عدم جواز التصرف فيه مع جهل الدافع، وأما مع علمه فيمكن الاشكال فيه وان كان باقيا على ملكه وذلك للاذن فيه في ضمن التمليك (1).

لا اشكال في عدم جواز التصرف في المقبوض مع جهل الدافع بالفساد، أما مع علمه به فقد يقال بالجواز نظرا الى ان الدافع – عندئذ – قد اذن للقابض في التصرف في ماله، فلا يكون حراما، ولكن الظاهر هو عدم جواز التصرف فيه، لان القاعدة الاولية انما تقتضي حرمة التصرف في أموال الناس الا باذن ملاكها

1 – حاشية المكاسب للمحقق الطباطبائي: 95.