مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص386

المقام – هو ما كان سبب الضمان امرا آخر وراء العقد كالقبض في العقد، فان التلف قبله من مال البائع.

وعلى الجملة ان البضع وسائر الاستمتاعات لا مالية لها في حكم الشارع، ومن هنا لو حبس احد زوجة غيره وفوت عليه جميع الاستمتاعات لم يضمن بشئ، وليس ذلك الا لاجل ان البضع وسائر الاستمتاعات لا تقابل بالمال، نعم قد ثبت مهر المثل في موارد الوطئ بالشبهة تعبدا لاحترام الاعراض.

وصفوة الكلام ان مورد البحث في قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده انما هو العقود الصحيحة والفاسدة التي يكون الضمان فيها مستندا الى غير العقد، وعليه فثبوت الصداق في النكاح الصحيح وعدم ثبوته في الزناء بعيد عن محل الكلام رأسا.

وبذلك تظهر الحال في العقد المنقطع – ايضا – فان الاجرة فيه – ايضا – بازاء نفس الزوجية دون البضع، وتبعض الاجرة مع عدم التمكين في بعض المدة انما هو من جهة النص الخاص، أما في موت المرأة اثناء المدة فالتبعض على القاعدة، واذن فلا تنتقض القاعدة بالنقض المزبور.

مدرك عكس القاعدة

قوله ( رحمه الله ) ثم ان مبنى هذه القضية السالبه على ما تقدم من كلام الشيخ في المبسوط (1) هي الاولوية.

أقول: قد عرفت – فيما سبق – أن المدرك الصحيح لاصل القاعدة انما هو ضمان اليد الثابت بالسيرة العقلائية الممضاة من قبل الشارع، وقد عرفت – ايضا فيما تقدم – ان مناط الضمان في ذلك هو التسليط غير المجاني.

1 – المبسوط 2: 204.