مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص385

4 – الشركة الفاسدة

قوله ( رحمه الله ): ويمكن النقض ايضا بالشركة الفاسدة، بناءا على أنه لا يجوز التصرف بها، فاخذ المال المشترك حينئذ عدوانا موجب للضمان.

أقول: غير خفي على الناقد البصير والمتأمل الخبير ان تفريع الضمان على الحكم التكليفي – أعني به حرمة التصرف في مال الغير – واضح الفساد، إذ لا ملازمة بينهما أصلا ورأسا، لانه بناءا على أن عقد الشركة لا يقتضي جواز التصرف في المال المشترك – كما هو الظاهر – فانه عندئذ وان كان لا يجوز لكل من الشريكين ان يتصرف في المال المشترك فيه بدون اذن صاحبه، الا أنه لو تلف المال المزبور بغير تفريط من احدهما لم يحكم بالضمان، لان كلا منهما قد فوض زمام ماله الى شفيعه وجعله امينا في ذلك.

ومن الواضح انه لا ضمان على الامين، ولا يفرق في ذلك بين الشركة الصحيحة والشركة الفاسدة، واذن فلا وجه لتوهم انتقاض القاعدة بذلك.

5 – النكاح الفاسدقد

يتوهم ان اصل القاعدة ينتقض بالنكاح الفاسد، ضرورة أن النكاح الصحيح يوجب ضمان الصداق للمراة دون فاسده، إذا كانت المراة عالمة بالفساد فانها وقتئذ زانية فلا مهر لبغي.

ولكن هذا التوهم فاسد، فان ضمان المهر في عقد النكاح انما هو بازاء الزوجية دون البضع، فالضمان – هنا – ثابت بنفس العقد، فإذا انتفي العقد من ناحية حكم الشارع بالفساد انتفي الضمان ايضا، ومحل الكلام –