مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص384

نعم إذا تعيبت العين بتصرف المشتري كانت مضمونة عليه فان الاقالة و ان كانت عقدا جديدا الا انها تقتضي رجوع العين بخصوصياتها التي وقع عليها العقد، والمفروض ان العقد قد وقع على العين الصحيحة فلابد وان ترجع كما كانت، ومع التخلف يحكم بالضمان.

3 – حمل المبيع فاسدا

قوله ( رحمه الله ): ويمكن نقض القاعدة ايضا بحمل المبيع فاسدا.

أقول: قد حكي عن الشيخ في المبسوط، والمحقق في الشرايع، والعلامة في التحرير (1) انتقاض القاعدة بحمل المبيع في البيع الفاسد، حيث انه مضمون على المشتري مع أنه غير مضمون عليه في البيع الصحيح بناءا على أنه للبائع، وعن الدروس (2) توجيه كلام العلامة بما إذا اشترط دخول الحمل في البيع، وهذا هو المحتمل القريب، وحينئذ فلا نقض على القاعدة.

وعليه فالنزاع – هنا – لفظي، فان القائل بالضمان انما أراد صورة كون الحمل جزءا من المبيع، وان القائل بعدمه انما أراد صورة خروج الحمل عنه.

فيكون شأن الحمل – هنا – شأن نفس العين في الاجارة، وكما أن العين خارجة عن مورد عقد الاجارة كذلك الحمل – هنا – واذن فلا تنتقض القاعدة بذلك.

1 – المبسوط 3: 65، الشرايع 3: 236، التحرير 2: 137، التذكرة 3: 236.

2 – الدروس 3: 108، كذا في الروضة 7: 24، المسالك 2: 205 (الطبع الحجري)، جامع المقاصد 6: 202، مجمع الفائدة 10: 511.