مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص381

ويرد عليه: ان هذا ناشئ من اضافة كلمة: ثم ارسله قبل كلمة ضمنه الى عبارة المحقق، الا انها غير مذكورة في عبارته، بل زادها صاحب الجواهر سهوا.

ثم هل يثبت الضمان مع الارسال مطلقا ام يختص ذلك بصورة جهل المعير بالحال، فذهب السيد الى الثاني بدعوي ان الدافع مع علمه بالحال يعد متلفا لما له بدفعه الى من هو مكلف بالاتلاف فلا وجه لاستقرار القيمة في ذمته.

والجواب عن ذلك ان المعير وان كان عالما، الا ان الاتلاف مستند الى المستعير لانه – بعد ما استعار الصيد من المحل – فقد اتلفه بارادته واختياره وحينئذ فيثبت عليه الضمان لا على المعير، وهذا ظاهر لا خفاء فيه.

2 – المنافع غير المستوفاة من المبيع فاسدا

قوله ( رحمه الله ): ويشكل اطراد القاعدة ايضا في البيع فاسدا بالنسبة الى المنافع التي لم يستوفها، فان هذه المنافع غير مضمونة في العقد الصحيح مع أنها مضمونة في العقد الفاسد.

أقول: لم نفهم وجها صحيحا لتقييد المنافع بغير المستوفاة، وذلك لان المنافع المستوفاة ايضا غير مضمونة في العقد الصحيح مع أنها مضمونة في العقد الفاسد.

ولعل وجه تقييدها بغير المستوفاة ان المنافع إذا كانت من الاعيان كاللبن والصوف فاستيفاؤها اتلاف لها وإذا كانت من غير الاعيان فالاستيفاء بمنزلة التلف، وعلى كل حال فالحكم بالضمان مع الاستيفاءلا يمكن ان يكون نقضا للقاعدة بناءا على أن موردها التلف دون الاتلاف