مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص380

باخذ المحرم له – يخرج عن ملك مالكه فيكون اخذ المحرم له اتلافا لهعلى المالك فيضمنه (1).

والجواب عن ذلك انه لا دليل على خروج الصيد عن ملك مالكه باخذ المحرم له، وانما الثابت ان المحرم لا يملك الصيد لا حدوثا ولا بقاءا فلو صاد وهو محل ثم احرم خرج الصيد عن ملكه وبين الامرين بون بعيد.

فتحصل مما حققناه ان الصحيح هو القول بعدم الضمان بتلف الصيد عند المحرم المستعير كما هو الحال في غير المحرم.

ثم انه يظهر من صاحب الجواهر (2) عدم وجود المصرح بالضمان في صورة التلف السماوي الذي هو مورد البحث – في المقام – وان حكمهم بالضمان انما هو في صورة الارسال بعد الاستعارة فيكون ذلك داخلا في الاتلاف.

نعم يظهر من المحقق في عارية الشرايع الضمان مطلقا، واليك لفظه: ولا يجوز للمحرم ان يستعير من محل صيدا لانه ليس له امساكه فلو امسكه ضمنه وان لم يشترط عليه ذلك في العارية (3).

وظاهر كلامه هذا هو الحكم بالضمان في فرض التلف، فان تعميم الحكم بالضمان للاشتراط وعدمه ظاهر ان موضوع كلامه هو التلف دون الاتلاف.

ولكن السيد – بعد ما نقل كلام المحقق – قال: وهذه العبارة – كما تري – مختصة بصورة الاتلاف بالارسال فلا تشمل ما نحن فيه (4).

1 – حاشية المكاسب للمحقق النائيني 1: 298.

2 – جواهر الكلام 27: 163.

3 – شرايع الاسلام 2: 172.

4 – حاشية المكاسب للمحقق الطباطبائي: 94.