مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص378

استعملها في اطفاء الحريق، أو استعار فراشا ليفترش به الا أنه استعمله في سد الساقية، ولا ريب في خروج هذه الصورة عن مورد البحث، بل مورد البحث انما هو استعارة الشئ لجهة خاصة واستعماله في تلك الجهة من دون ان يكون فيه تعد وتفريط.

إذا عرفت ما تلوناه عليك فاعلم انه ذهب غير واحد من الاصحاب الى ضمان الشخص المحرم بقيمة الصيد الذي استعاره من المحل، وذلك لفساد العارية مع أنه لا ضمان في العارية الصحيحة (1)، واذن فيكون ذلكنقضا لاطراد القاعدة.

ومن هنا ناقش الشهيد الثاني ( رحمه الله ) (2) في القول بالضمان على تقديري الصحة والفساد.

وأجاب عنه المصنف وقال: ان وجه ضمانه – بعد البناء على أنه يجب على المحرم ارساله واداء قيمته – ان المستقر عليه قهرا بعد العارية

1 – لا بد وأن يفرض ذلك في خارج الحرم، فان الصيد في الحرم غير جائز لغير المحرم ايضا، كما إذا فرضنا ان احد الشخصين محرم خارج الحرم والاخر غير محرم، فصاد الثاني حيوانا واستعاره منه المحرم، فانه لا اشكال في وجوب ارساله عليه، والا وجب عليه الفداء، فالمسألة لها شقتان: احدهما: ما إذا ارسله المحرم، فانه لا خلاف في ضمانه له الا انه خارج عن محل الكلام، ولا ينتقض به القاعدة، لان العارية انما تكون مما لا يضمن بصحيحه في فرض التلف دون الاتلاف، ولو كان باذن الشارع، وانما قلنا بعدم الضمان بالاتلاف في العقود المتضمنة لاذن المالك فيه، كالهبة والهدية وتقديم الطعام الى الضيف.

ثانيهما: ما إذا تلفت العين المستعارة بآفة سماوية، كما إذا ماتت أو كانت طائرا فطار، وهذا الفرض هو مورد النقض على القول بفساد استعارة المحرم وضعا، وقد وقع الخلاف في ثبوت الضمان فيه وعدمه، فذهب جمع الى الضمان مع أن صحيح العارية لا ضمان فيه – المحاضرات 2: 159.

2 – المسالك 5: 139.