مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص376

العين يد عدوان موجبة للضمان لا يد أمانة، وعليه فلا يرد النقض على عكس القاعدة بالاجارة الفاسدة.

والجواب عن ذلك ان مورد الاجارة وان كان هو المنفعة دون العين الا انها داخلة في عقد الاجارة بالشرط الضمني، وعليه فيحكم بعدم الضمان في صحيح الاجارة وفاسدها بناءا على صحة عكس القاعدة، ومن هنا اتضح لك جليا انه لا نحتاج في ادخال العين المستأجرة في عقد الاجارة الى ما ارتكبه صاحب الكفاية من التكلف في حاشيته على المتن، واليك نصه: التحقيق ان مورده – أي العقد – فيها – أي في الاجارة – نفس العين، ولذا يقال: آجرت الدار واستأجرتها، وان الاجارة عبارة عن اضافةخاصة بين العين المؤجرة والمستأجر، ومن آثارها تملك منفعتها، والتعريف بالتمليك تعريف بالرسم، مع أنه لو سلم انه بالحد كان مورد عقدها ايضا نفس العين فانها تمليك المنفعة، ولا يكاد يكون مورده ومتعلقه الا العين.

ويضاف الى ذلك ان الاجارة وان تعلقت بالعين الا ان مدلولها تمليك المنفعة، ولذا تتعلق بما لا يقبل نحوا من التملك والتمليك كالحر، وعليه فالمنشأ هو تمليك المنفعة والعين المستأجرة خارجة عن موردها وان كان يلزم تسليمها الى المستأجر لاستيفاء المنفعة.

وعليه فعقد الاجارة تمليك للمنفعة مع اشتراط تسليم العين الى المستأجر أمانة، وحيث لا ضمان في صحيح الامانة، كما إذا كانت الاجارة صحيحة، لا يكون ضمان في فاسدها ايضا.

قيل: ان تمكين المستأجر من استيفاء المنفعة من العين المستأجرة انما يكون مقدمة لاستيفاء المنفعة، ومن باب اللابدية جريا على ما يقتضيه