مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص372

وعلى هذا الضوء فإذا فقد شرط من شرائط عقد المسابقة وصار فاسدا كان ذلك مصداقا للقمار المحرم، فيكون اكل المال به اكلا له بالباطل، إذ المفروض انه لم يتحقق – في مورد المسابقة الفاسدة – ما يوجب الضمان، ضرورة أنه لم يوجد فيها الا سبق السابق.

ومن البديهي ان هذا السبق ليس بامر المسبوق، ولا ان نفع هذا العمل قد وصل إليه، ولا انه أتلف شيئا من أموال السابق، واذن فكيف يحكم – هنا – بالضمان.

وبتعبير آخر ان حرمة القمار من ضروريات الدين الاسلامي، وقد خرجت منها المسابقة الصحيحة فقط لمصالح خاصة، أما غيرها فهو باق على حرمته.

لا فرق في الضمان بين علم الدافع وجهله

قوله ( رحمه الله ): ثم انه لا فرق فيما ذكرنا من الضمان في الفاسد بين جهل الدافع بالفساد وبين علمه مع جهل القابض.

أقول: الوجه في ذلك هو ما ذكرناه آنفا من قيام الدليل على الضمان على وجه الاطلاق، وهو السيرة العقلائية القائمة على ضمان اليد معالاقدام.

وقد يتوهم عدم الضمان مع علم الدافع بالفساد، ضرورة أن المالك مع علمه بالفساد قد سلط القابض على ماله، وعليه فيصبح المال أمانة مالكية عند القابض، وحينئذ فإذا تلف عنده لم يحكم بضمانه للروايات الدالة على عدم ضمان الامين مع عدم التفريط (1).

1 – عن الحلبي، عن ابي عبد الله (عليه السلام) قال: صاحب الوديعة والبضاعة مؤتمنان – الخ (الكافي 5: 238، التهذيب 7: 179 و 183، الاستبصار 3: 126، عنهم الوسائل 19: 79).

عن زرارة قال: سألت ابا عبد الله (عليه السلام) عن وديعة الذهب والفضة، قال: فقال: كل ما كان من وديعة ولم تكن مضمونة لا تلزم (الكافي 5: 239، التهذيب 7: 179، عنهما الوسائل 19: 80).