مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص370

ذلك خارجا عما اراد المصنف، من ثبوت الضمان بلا اقدام.

أما ما ذكره – من نقض القاعدة بالبيع بلا ثمن أو بالاجارة بلا اجرة – فهو غريب عما نحن فيه، لانهما وان كانا بحسب الصورة بيعا واجارة الا انهما في الحقيقة من قبيل الهبة والعارية، نهاية الامر انهما قد انشأتا بلفظي البيع والاجارة.

ومن الظاهر ان امثال هذه الانشاءات تعد في نظر اهل العرف من الاغلاط، إذ لم يتعارف بينهم استعمال كلمة: بعتك المتاع الفلاني بلا ثمن، في انشاء الهبة، ولا استعمال كلمة: آجرتك الشئ الفلاني بلا اجرة، في انشاء العارية.

وقد عرفت في البحث عن ألفاظ العقود أن انشاء العقد بالالفاظ المغلطة في نظر اهل العرف لا يعد انشاء صحيحا عندهم، واذن فيحكم بفساد الهبة والعارية المذكورتين ولا يحكم بالضمان عندئذ لعدم الموجب له.

فتحصل من جميع ما حققناه ان ثبوت الضمان – في المقام – انما هو بالاقدام المنضم الى الاستيلاء من جهة السيرة القطعية العقلائية المتصلة بزمان المعصومين (عليهم السلام) وغير المردوعة من قبلهم.

أما بقية الوجوه المتقدمة فقد عرفت ان الاستدلال بها على الضمان -هنا – لا يرجع الى معنى محصل.

وعليه فيحكم بالضمان في المقبوض بالعقد الفاسد مطلقا من ناحية السيرة المزبورة، سواء في ذلك التلف والاتلاف، واذن فمدرك الضمان في قاعدة ضمان اليد وفي المقبوض بالعقد الفاسد انما هو هذه السيرة، هذا ما ساقنا إليه نظرنا القاصر، والله العالم بالواقع.