مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص369

وانما هو متمم لسبب الضمان الذي هو الاستيلاء على مال الغير بلا تسليط من المالك مجانا، وقد قامت السيرة القطعية العقلائية الممضاة للشارع على أن التسلط على مال الغير تسلطا غير مجاني موجب للضمان، وحيث ان الشارع المقدس لم يمض الضمان بالمسمي فيثبت الضمان بالمثل أو القيمة.

واذن فثبوت الضمان انما هو بالاقدام المنضم الى الاستيلاء من جهة السيرة العقلائية غير المردوعة من قبل الشارع لا بالاقدام الساذج لكي يناقش فيه بما ذكره المصنف.

أما الوجه الثاني الذي ذكره المصنف فيرد عليه: انه لا وجه له لنقض اطراد القاعدة وانعكاسها بالامثلة المذكورة.

أما ما ذكره من عدم الضمان في بعض موارد الاقدام – كتلف المبيع قبل القبض في البيع الصحيح – فلما عرفته من ان الاقدام بنفسه لا يوجب الضمان، وانما الموجب له الاقدام المنضم الى القبض، بل قد تقدم فيما سبق (1) ويأتي في احكام القبض أن التسليم والتسلم من متممات الملكية المترتبة على البيع، بمعنى ان المرتكز في اذهان العامة هو ان ضمان المشتري للمبيع وضمان البائع للثمن انما هو مشروط بالقبض، فكل منهما انما اقدم على ضمان مال الاخر بشرط ان يقبضه لا مطلقا، وعليه فالحكم بعدم الضمان قبل القبض حكم على طبق الارتكاز العقلائي.

أما ما ذكره – من تحقق الضمان مع اشتراطه على البائع – فيرد عليه انهلا صلة له بما نحن فيه لان المشتري قد اقدم على ضمان المسمي من جهة البيع غاية الامر انه شرط على البائع ضمانا من دون سبب يقتضيه، وعليه فان قلنا بفساد هذا الشرط مع افساده أو عدمه أو قلنا بصحته كان

1 – مر في البحث عن الاختلاف في تعيين الموجب والقابل.