مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص368

7 – قاعدة الاقدام التي ذكرها الشيخ في المبسوط (1)، حيث انه علل الضمان في موارد كثيرة من البيع والاجارة الفاسدين بدخول القابض على أن يكون المال مضمونا عليه بالمسمي، فإذا لم يسلم له المسمي رجع الى المثل أو القيمة.

ومن تلك الموارد ما ذكره في فصل تفريق الصفة من البيع وقال نصا: وانما وجب الضمان عليه لانه اخذ الشئ بعوض فإذا لم يسلم العوض المسمي وجب عوض المثل لما تلف في يده.

وقد ناقش المصنف في هذا الوجه: أولا: بأن ما اقدم عليه المتعاقدان غير ممضي للشارع، وحينئذ فإذا ثبت الضمان بالمثل أو القيمة فقد ثبت بدليل خاص لا بقاعدة الاقدام.

ثانيا: بأن ما ذكره من التعليل ليس بمطرد ولا بمنعكس، إذ قد يتحقق الاقدام ولا يترتب عليه الضمان، كما في صورة تلف المبيع قبل القبض في البيع الصحيح، فان المشتري قد اقدم على الضمان – هنا – ولكن لا ضمان عليه، وقد لا يكون اقدام في العقد الفاسد ومع ذلك يتحقق فيه الضمان، كما إذا اشترط المشتري في عقد البيع ان يكون ضمان المبيع – مع تلفه في يده – على البائع، أو قال البائع للمشتري: بعتك متاعي هذا بلا ثمن، أو قال المؤجر للمستأجر: آجرتك داري هذه بلا اجرة – انتهى ملخص كلامه.

والظاهر ان ما ذكره شيخ الطائفة موافق للتحقيق، فلا يتوجه عليه شئ مما ذكره المصنف: أما الوجه الاول الذي ذكره المصنف فيرد عليه: ان الاقدام في نفسهليس علة تامة للضمان لكي يدور الضمان مدار الاقدام وجودا وعدما،

1 – المبسوط 2: 204.