مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص367

ومن الظاهر ان الحكم بعدم ضمان القابض لما قبضه بالعقد الفاسد ضررعلى المالك فينفي بادلة نفي الضرر.

والجواب عن ذلك: أولا: انه لا دلالة في هذه الروايات على الضمان – هنا – سواء اريد منها نفي الحكم الضرري بداءة كما عليه المصنف، ام اريد منها نفي الحكم الضرري بلسان نفي موضوعه كما عليه جمع من المحققين.

والوجه في عدم دلالتها على ذلك هو ما ذكرناه في محله من اختصاص ادلة نفي الضرر برفع الاحكام المجعولة في الشريعة، أما إذا كان الضرر ناشئا من عدم جعل حكم – كالضمان في المقام – فادلة نفي الضرر لا تفي بنفيه ليثبت الجعل الشرعي أي الضمان.

ثانيا: ان محل الكلام – في المقام – هو الضمان بالبدل الواقعي، فان الضمان بالمسمي غير ثابت قطعا، وعليه فتقع المعارضة في شمول ادلة نفي الضرر لكلا الطرفين، إذ قد يزيد البدل الواقعي على المسمى بكثير، ووقتئذ الحكم بضمان القابض له مع عدم اقدامه عليه بوجه يوجب تضرره لا محالة.

ثالثا: ان هذه الروايات لو دلت على الضمان فانما تدل عليه في موارد الاتلاف، أو في موارد استيفاء المنافع، أو فيما كان العمل بامر الامر، أما في فرض التلف السماوي – مع تحفظ القابض عليه – فلا موجب لاضراره دفعا لتضرر المالك.

وعلى الجملة انه لا دلالة في شئ من الوجوه المتقدمة على الضمان في المقبوض بالعقد الفاسد، نعم الدليل على الضمان – هنا – انما هو السيرة، فانها قائمة على ضمان اليد في امثال ذلك ولم يثبت ردعها من ناحية الشارع المقدس، وسيأتي تفصيل ذلك في الوجه الاتي.