مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص357

أما العقد السلبي – أعني به عدم الملك – فلان المؤثر في حصول الملكية انما هو العقد، فإذا حكم بفساده وصيرورته كالمعدوم لم يؤثر في الملكية.

أما العقد الايجابي – أعني به ثبوت الضمان على القابض – فهو المعروف بين الاصحاب، بل ادعى الشيخ (1) في باب الرهن وفي موضع من البيع الاجماع عليه صريحا – انتهى ملخص كلامه.

ثم انه ربما يستظهر (2) من قول المصنف: وليس استيلادها من قبيل اتلاف النماء بل من قبيل احداث انمائها غير قابل للملك، فهو كالتالف لا كالمتلف، اختصاص محل البحث بالتلف وعدم شموله للاتلاف،بديهة ان الضمان في صورة الاتلاف امر واضح، وغير خفي على طلبة العلم فضلا عن الفقيه المتضلع من الفقه.

ووجه الاستظهار هو ان الظاهر كون العبارة المذكورة جوابا عن سؤال مقدر، وهو ان مورد الخبر الاتي – الوارد في الامة المبتاعة – من قبيل الاتلاف، فيخرج عن مورد بحثنا في المقام، لان البحث – هنا – مختص بالتلف السماوي، أما الاتلاف فلا شبهة في كونه موجبا للضمان لقاعدة من أتلف، واجاب المصنف عن ذلك بقوله: وليس استيلادها – الخ.

ويرد عليه انه لا وجه للفرق بين التلف والاتلاف، ضرورة أن تسليط المالك غيره على ماله مع فرض فساد العقد إذا كان مانعا عن ثبوت الضمان باليد كان مانعا عن ثبوت الضمان بالاتلاف ايضا، وعليه فلا وجه للتفرقة بين صورتي الاتلاف والتلف بالالتزام بالضمان في الثانية دون الاولى.

1 – المبسوط 2: 150، 2: 204، وتبعه الشيخ الكبير كاشف الغطاء في شرحه على القواعد: 52.

2 – استظهره المحقق الطباطبائي في حاشيته: 93، ثم اشكل على ذلك.