مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص271

ثبت ذلك في الطلاق ثبت في غيره بالاولوية القطعية، أما مع القدرة على الاشارة فهل هي تتقدم على الكتابة ام يجوز العكس، ذهب بعضهم (1) الى ترجيح الاشارة على الكتابة لصراحة الاشارة في الانشاء، ولكن في بعض الروايات – التي ذكرناها في الحاشية – ما يدل على العكس – انتهى ملخص كلام المصنف ( رحمه الله ).

تحقيق المقام يقع في نواحي شتى:

1 – الاصل الاولي يقتضي الصحة أم يقتضي الفساد؟

الناحية الاولى: ان الاصل الاولي في العقود والايقاعات هل يقتضي الصحة أم يقتضي الفساد، ذهب جمع الى الاول وذهب جمع آخر الى الثاني، وهو الحق كما عليه المصنف ( رحمه الله ).

والوجه في ذلك ان نتائج العقود والايقاعات – من الملكية والزوجية والعتاق والفراق – امور حادثة ومسبوقة بالعدم، كما أن نفس العقود والايقاعات كذلك، فإذا شككنا في تحققها في الخارج من ناحية بعض ما يعتبر فيها من الشروط كان الاصل عدمه، وحينئذ فيحكم بفسادها.

وقد ناقش في ذلك المحقق الايرواني بأنه لا مانع من جريان اصالة البراءة من الشروط التي يشك في اعتبارها في تأثير العقود والايقاعات، وقال: لا مانع من هذه الاصالة بناء على جريان البراءة في الاحكام الوضعية كما يظهر من استدلال الامام (عليه السلام) بحديث الرفع على فساد طلاق المكره وعتاقه، فينفي باصالة عدم الوجوب وجوب كل خصوصية شك فيها، بمعنى عدم دخلها في تأثير السبب، وعدم كونها من اجزاء السبب،

1 – كالشيخ الكبير كاشف الغطاء في شرحه على القواعد: 4