مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص269

الكلام في عقد البيع

عتبار اللفظ في العقود قوله ( رحمه الله ): مقدمة في خصوص ألفاظ عقد البيع.

أقول: حاصل كلام المصنف (قدس سره): ان

اعتبار اللفظ في البيع، بل في جميع العقود

من الامور الواضحة – التي لا ريب فيها – وذلك للاجماع المنقول (1) والشهرة العظيمة مع الاشارة إليه في بعض النصوص (2)، ولكن المقدار المتيقن من الاجماع المزبور انما هو تمكن المتعاقدين من اللفظ، وإذا عجز احدهما أو كلاهما عن التلفظ لخرس ونحوه لم يشمله الاجماع وان كان قادرا على توكيل غيره.

وهذا التعميم ليس من ناحية ان الاصل هو عدم وجوب التوكيل – كما قيل (3) – لان الوجوب بمعنى الاشتراط هو الاصل في المقام، بل الدليل على التعميم انما هو فحوي الروايات الدالة على عدم اعتبار اللفظ في طلاق الاخرس (4)، لان حملها على صورة العجز عن التوكيل حمل للمطلق على

1 – كما عن الغنية: 214، وجامع المقاصد 5: 309.

2 – مر ذكرها في مبحث: نظرة في الاخبار المذكورة حول المعاطاة.

3 – قاله السيد العاملي في مفتاح الكرامة 4: 164.

4 – عن ابي نصر البزنطي قال: سألت ابا الحسن (عليه السلام) عن الرجل تكون عنده المرأة، ثم يصمت فلا يتكلم، قال: يكون أخرس، قلت: نعم فيعلم منه بغض لامرأته وكراهته، أيجوز ان يطلق عنه وليه، قل: لا، ولكن يكتب ويشهد على ذلك، قلت: لا يكتب ولا يسمع كيف يطلقها، فقال: بالذي يعرف منه من فعاله مثل ما ذكرت من كراهته وبغضه لها، (الكافي 6: 128، الفقيه 3: 333، التهذيب 8: 74، الاستبصار 3: 301، عنهم الوسائل 22: 47)، حسنة بابراهيم بن هاشم.

وعن يونس في رجل اخرس كتب في الارض بطلاق امرأته، قال: إذا فعل ذلك في قبل الطهر بشهود وفهم عنه كما يفهم عن مثله، ويريد الطلاق، جاز طلاقه على السنة (الكافي 6: 128، التهذيب 8: 74 و 92، الاستبصار 3: 301، عنهم الوسائل 22: 48)، مجهولة باسماعيلابن مرار.

ثم الظاهر ان يونس لم يرو هذه الرواية عن الامام (عليه السلام) بل ذكر رأي نفسه في جواب السائل، وعليه فلا تكون الرواية حجة من هذه الناحية ايضا.

وعن السكوني، عن الصادق (عليه السلام) قال: طلاق الاخرس أن يأخذ مقنعتها فيضعها على رأسها ويعتزلها، (الكافي 6: 128، التهذيب 8: 74، الاستبصار 3: 301، عنهم الوسائل 22: 47)، معتبرة.

وعن ابان بن عثمان قال: سألت ابا عبد الله (عليه السلام) عن طلاق الخرساء، قال: يلف قناعها على رأسها ويجذبه، (الكافي 6: 128، عنه الوسائل 22: 47)، مجهولة بصالح بن السندي.

قوله (عليه السلام): يجذبه يعنى يجذب قناع المرأة لكي يطردها عن نفسه