مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص266

وعليه فيكون الاصل في هذه المعاملة – التي هي مورد بحثنا – هو الجواز، فلا يحكم بلزومها بما يوجب لزوم المعاطاة، لا من ناحية الجمع بين الادلة – كما هو مذهب المصنف – ولا من ناحية الاخذ بالمقدار المتيقن من دليل الجواز – كما هو المختار عندنا – بل المتبع هو اطلاق دليل الاشتراط، الا أن يدل دليل بالخصوص على اللزوم فيما إذا كان اطلاق.

وأما إذا لم يكن اطلاق في دليل الاشتراط فيتمسك في غير المقدار المتيقن بعموم ادلة اللزوم في العقود، ومعه – ايضا – لا وجه للرجوع الى استصحاب الجواز، كما كان الامر كذلك على القول بافادة المعاطاة الملكية الجائزة.

وقد يكون ما يدل على اعتبار الصيغة الخاصة ظاهرا في اعتبارها في صحة العقد لا في لزومه، فيحكم بفساد العقد مع الاخلال بها أو بشئ من شرائطها، وحينئذ فلا يجوز لكل من المتعاطيين ان يتصرف فيما اخذه من العوض مستندا الى هذا العقد، سواء أحصل فيه قبض واقباض أم لم يحصل فيه ذلك، فان شأن المقبوض بذلك شأن المقبوض بسائر العقود الفاسدة.

ولا يقاس ذلك بالمعاملة المعاطاتية على القول بعدم افادتها الملك، فان جواز تصرف كل من المتعاطيين فيما انتقل إليه انما ثبت بالاجماع وبالسيرة القطعية، ولا اجماع في محل الكلام، فتحصل ان الصيغة الفاقدة للخصوصية – المعتبرة في ترتب الملكية ونفوذ المعاملة – وجودها كالعدم، فلا يترتب عليها اباحة التصرف ايضا.

نعم إذا كان القبض والاقباض لا على سبيل الوفاء بالعقد الفاسد بل على سبيل المعاملة المعاطاتية مع قطع النظر عن العقد السابق، بحيث