مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص242

بالضمان المعاوضي في المأخوذ بالمعاطاة، وانما التزم بذلك من ناحية الجمع بين الادلة، وإذا لم تكن العين الباقية بدلا جعليا عن العين التالفة وجب الخروج عن عهدتها باعطاء المثل أو القيمة.

نعم لا تكون اليد موجبة للضمان في موردين: الاول: ان يسلط المالك غيره على التصرف في ماله مجانا وبلا عوض فتلف المال عند المتصرف، فان اليد هنا ليست مضمنة، لان المالك قد الغي احترام ماله بتسليط غيره عليه بلا عوض، وهذا هو الحجر الاساسي للقاعدة المعروفة، وهي كل ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده.

الثاني: ان تكون اليد يد أمانة – سواء في ذلك الامانة الشرعية والامانة المالكية – فان يد الامانة لا توجب الضمان، ضرورة أنه ليس على الامينسبيل.

ولا ريب ان كلا الوجهين بعيد عما نحن فيه، واذن فلا مناص – في المقام – عن القول بالضمان لقاعدة ضمان اليد.

2 – إذا تلفت احدي العينين وبقيت الاخرى فهل تبقي سلطنة المالك في العين الباقية على القول بالاباحة؟ لا نعقل وجها صحيحا لبقاء سلطنة المالك في العين الباقية على القول بالاباحة، أما على مسلكنا فلان الادلة قد دلت على صحة المعاطاة ولزومها من أول الامر وقد خرجنا عن ذلك حسب الفرض – من قيام الاجماع على عدم الملكية من أول الامر – في المقدار المتيقن، وهو ما إذا كانت العينان موجودتين، أما إذا تلفت احداهما فلا اجماع على عدم الملكية في الان المتصل بالتلف، فيتمسك بتلك الادلة تثبت بها الملكية اللازمة في ذلك الان.

أما على مسلك المصنف فلان الجمع بين الادلة – على ما صرح به في جواب الشيخ كاشف الغطاء (قدس سره) حين ما ادعى أن القول بالاباحة يستدعي