مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص240

واذن فلابد للمصنف ان يعلل لزوم المعاطاة مع تلف العينين بأن المأخوذ بالمعاطاة انما تلف من ملك المالك الثاني، فلا يجوز للمالك الاول ان يرجع إليه، إذ المتيقن من جواز الرجوع انما هو صورة الفسخ بتراد العينين وهو غير ممكن مع تلفهما.

تلف احد العوضين

قوله ( رحمه الله ): ومنه يعلم حكم ما لو تلف احدى العينين أو بعضها على القول بالملك.

أقول: حاصل كلامه انه لا شبهة في لزوم العقد مع تلف احدى العينين على القول بالملك، لان جواز المعاطاة انما يبقي مع امكان تراد العينين، والمفروض ان احداهما قد تلفت واذن فتصير المعاطاة لازمة.

أما على القول بالاباحة فربما يتوهم (1) ان الاصل هنا عدم اللزوم، لان الاصل ان سلطنة مالك العين الموجودة باقية على حالها، ولكن هذا التوهم فاسد إذ الاصل المذكور معارض باصالة براءة ذمة المالك المزبور عن مثل العين التي تلفت عنده وعن قيمته.

وعليه فهذه المعارضة معارضة بالعرض لا معارضة بالذات، ودعوىثبوت الضمان هنا لقاعدة الضمان باليد دعوى جزافية، ضرورة أن اليد هنا ليست بيد ضمان لاقبل تلف العين ولا بعده.

نعم يمكن ان يقال ان اصالة بقاء السلطنة حاكمة على اصالة عدم الضمان بالمثل أو القيمة، لان الشك في الضمان مسبب عن الشك في السلطنة، ومن الظاهر انه لا مجال لجريان الاصل المسببي مع جريان الاصل السببي.

1 – كما استوجبه السيد المجاهد في المناهل: 269، وفاقا للفاضل النراقي في المستند 2: 363، تبعا للمسالك 2: 363.