مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص238

تلف العوضين من الملزمات

م ذكر المصنف: ان تلف العوضين ملزم اجماعا، على الظاهر المصرح به في بعض العبائر (1)، أما على القول بالاباحة فواضح، لان تلفه من مال مالكه ولم يحصل ما يوجب ضمان كل منهما مال صاحبه، وتوهم جريان قاعدة الضمان باليد هنا مندفع.

بأن هذه اليد قبل تلف العين لم يكن يد ضمان بل ولا بعده إذا بنى مالك العين الموجودة على امضاء المعاطاة ولم يرد الرجوع، انما الكلام في الضمان إذا اراد الرجوع وليس هذا من مقتضي اليد قطعا.

ويرد عليه ان هذا البيان انما يتم على القول بكون الاباحة المترتبة على المعاطاة – المقصود بها الملك – اباحة مالكية، ولكن قد ذكرنا مرارا انها اباحة شرعية عليه.

فيجري هنا ما أفاده المصنف – عند التكلم على كلام بعض الاساطين – من الالتزام بحصول الملكية آنا ما قبل التلف، وانما التزم بذلك هناك من ناحية الجمع بين الادلة.

واذن فاللازم عليه ان يحكم هنا بكون التلف في ملك المالك الثاني وكونه ضامنا بالمسمي، بديهة ان الاجماع يقتضي عدم ثبوت الضمان بالمثل أو القيمة، إذ المفروض ان المعاطاة لم تفد الا الاباحة وقاعدة ضمان اليد تقتضي كون التلف من ذي اليد، واصالة بقاء المال في ملك مالكه الاول يقتضي عدم تحقق الملكية الا آنا ما قبل التلف، وإذا

1 – صرح بعدم الخلاف البحراني في الحدائق 18: 362، والشيخ الكبير كاشف الغطاء في شرحه: 50 (مخطوط)، والسيد المجاهد في المناهل: 269، والسيد العاملي في مفتاح الكرامة 4: 157.