پایگاه تخصصی فقه هنر

مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص237

السلطنة، لجواز رجوع المالك الى ماله، لان القدر المتيقن من الاباحة الثابتة بالاجماع والسيرة ما لم يتحقق في الخارج ما يحتمل معه اللزوم، والا فنتمسك بالادلة الدالة على صحة المعاطاة ولزومها فيحكم بترتب الملكية عليها ملكية لازمة.

واورد شيخنا الاستاذ على المصنف بأن: ما اختاره هنا ينافي ما ذكره في الامر الرابع في الاباحة بالعوض، من أن الاقوي اللزوم، فان مدرك الاقوال الثلاثة جار في مطلق ما يفيد الاباحة، سواء كان قصد المتعاطيين الاباحة أو التمليك مع ترتب الاباحة على فعلهما، فان وجه الجواز مطلقا هو ان العقود التسليطية دائرة مدار الاذن والتسليط.

ووجه اللزوم مطلقا كفاية عموم المؤمنون عند شروطهم لاثبات اللزوم.

ووجه التفصيل ان المباح له اخرج ماله عن ملكه، فلا دليل على امكان ارجاعه إليه ثانيا دون المبيح، فانه باق على سلطنته، فإذا كان مختار المصنف اللزوم فكيف يصح قوله: وأما على القول بالاباحة فالاصل عدم اللزوم (1).

ويرد عليه ان مورد البحث في المقام انما هو المعاطاة المقصود بها الملك، وعليه فلا وجه للتمسك بقوله ( صلى الله عليه وآله ): المؤمنون عند شروطهم، لان ما التزم به المتعاطيان – وهو الملك – لم يتحقق في الخارج، وما حصل في الخارج – وهو الاباحة الشرعية – لم يقصداه ولم يلتزما به، وهذا بخلاف ما افاده المصنف في الامر الرابع، فان كلامه هناك مسوق لبيان المعاطاة المقصود بها الاباحة المعوضة، وعليه فيمكن التمسك فيها بدليل وجوب الوفاء بالشرط ويكون ذلك حاكما على دليلالسلطنة.

1 – حاشية المكاسب للمحقق النائيني 1: 226.