مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص229

ثم انه منع شيخنا الاستاذ (1) عن جريان المعاطاة في النكاح والوصية والتدبير والضمان.

أما الوجه في عدم جريانها في النكاح، فلان الفعل فيه ملازم لضده وهو الزناء، بل هو مصداق له حقيقة، ومن البين الذي لا ريب فيه انه لا يمكن انشاء شئ من الامور الانشائية بضده.

أما الوجه في عدم جريان المعاطاة في الوصية والتدبير والضمان، فلانها امور لا تنشأ الا بالقول، ضرورة أنه ليس في مواردها فعل يكون مصداقا لاحد هذه العناوين المذكورة، بداهة أن انتقال الدين من ذمة الى ذمة الذي هو معنى الضمان، لا يمكن ان يتحقق بأى فعل من الافعال، وكذلك العتق والملكية والقيمومة بعد موت الموصي – انتهى ملخص كلامه.

ويتوجه عليه ان كون الفعل ضدا للنكاح انما هو من ناحية ان الشارع قد اعتبر في عقد النكاح مبرزا خاصا – وهو اللفظ – ولا ريب في أن موردالبحث في المقام انما هو مع قطع النظر عن ذلك، وعليه فالزوجية في نفسها – مع قطع النظر عن اعتبار الشارع فيها مبرزا خاصا – قابلة للانشاء بالفعل، وعليه فيكون الفعل بنفسه مصداقا للنكاح بالحمل الشايع.

ويضاف الى ذلك انا لو سلمنا ما افاده شيخنا الاستاذ ولكنه مختص بالفعل الخاص ولا يعم كل فعل من اشارة ونحوها، فغاية الامر أنه لا تحصل الزوجية في نظر الشارع فيما إذا انشأت بالفعل، لا ان الفعل لا يكون مصداقا للتزويج عرفا وفي نظر العقلاء.

أما الضمان، فلعل وجه المناقشة في عدم حصوله بالمعاطاة انه نقل المال من ذمة الى ذمة فلا يتحقق بالفعل الخارجي.

1 – حاشية المكاسب للمحقق النائيني 1: 221.