مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص215

بحث في التصرفات المتوقفة على الملك

قول: يقع الكلام في التصرفات المتوقفة على الملك في ناحيتين: الناحية الاولى: انه هل تشرع هذه التصرفات لغير المالك، لا ريب في انها قد تكون تكوينية وقد تكون اعتبارية: أما التصرفات التكوينية، فلا تجوز لغير المالك وان كان صدورها عنه بعنوان النيابة عن المالك، وبيان ذلك: أنه إذا دل دليل بالخصوص على جواز تلك التصرفات التكوينية لغير المالك اخذ به، كوطي الجارية المملوكة الثابت جوازه بالتحليل، وان لم يدل دليل خاص على ذلك، فلا يمكن اثباته بدليل السلطنة لانه ناظر الى جواز التصرفات التي هي مشروعة للمالك مع قطع النظر عن دليل السلطنة، وان هذا الدليل يثبت عدم كون المالك ممنوعا عن تلك التصرفات.

وأما التصرفات التي نشك في مشروعيتها أو نعلم بعدم مشروعيتها فلا تكون مشمولة لدليل السلطنة، لعدم كونه مشرعا، وعلى هذا فلو اذن المالك لاحد في التصرف في ماله تصرفا متوقفا على الملك لم يمكن اثبات مشروعيته بدليل السلطنة هذا كله في التصرفات التكوينية.

أما التصرفات الاعتبارية، فلا تتوقف صحتها على الملك بل لا تتوقف صحتها على اذن المالك وتوكيله، لما سيأتي من الحكم بصحة العقود الفضولية التي لحقتها اجازة المالك.

نعم ربما يتوهم قيام الاجماع على بطلان العتاق الصادر من غير المالك، سواء أكان ذلك باذن المالك أم كان فضوليا، ضرورة أن اذن المالك لا يؤثر في مشروعية التصرفات المتوقفة على الملك، وانما يؤثر اذنه في رفع الحرمة التكليفية فقط، واذن فمنزلة العتاق منزلة الطلاق،