مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص171

فهو واضح البطلان، لان المعاطاة بيع بالحمل الشايع، ومفهوم البيع من المفاهيم العرفية، ومن البديهي أنه لا معنى لقيام الاجماع التعبدي على المفاهيم العرفية اثباتا أو نفيا، الا ان يكون مراده من ذلك نفي الصحة أو اللزوم، وعليه فيجاب عنه بأن الاجماع المنقول لا دليل على حجيته.

وأما الشهرة فقد ذكرنا في علم الاصول أنه لم يقم دليل على حجيتها لانها لا تفيد الا الظن، والظن لا يغني من الحق شيئا، ومع الاغضاء عن ذلك ان الشهرة قد قامت على ان المعاطاة تفيد الاباحة ولم تقم على انها تفيد الملكية الجائزة، ضرورة أن القول بالملكية لم يكن مغروسا بين قدماء الاصحاب، وانما ذهب إليه المحقق الكركي وشيد اساسه، ثم تبعه جمع من متأخري المتأخرين حتى اشتهر بينهم (1).

واذن فتبعد الشهرة عن دعوى الملكية فضلا عن كونها مؤيدة لحصولها، الا ان يكون غرض المدعي من الشهرة هو الشهرة بين متأخرى المتأخرين، ولكن هذه الشهرة معارضة مع الشهرة بين القدماء القائمة على ان المعاطاة تفيد الاباحة.

وعلى الجملة انا لو فرضنا ثبوت الاتفاق من العلماء على عدم لزوم المعاطاة لم يكشف ذلك عن الدليل المعتبر، بديهة ان قيام الاجماع علىنفي اللزوم سالبة بانتفاء الموضوع، كما نبه عليه المصنف، إذ القول باللزوم فرع الملكية، ومن الظاهر أنه لم يقل بها الا المحقق الثاني وجمع ممن تأخر عنه، وأما قدماء الاصحاب فذهبوا الى أن المعاطاة تفيد الاباحة.

قوله ( رحمه الله ): بل يمكن دعوى السيرة على عدم الاكتفاء في البيوع الخطيرة التي يراد بها عدم الرجوع بمجرد التراضي.

1 – كالمحقق الاردبيلي في مجمع الفائدة 8: 139.