مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص145

ويتوجه على الثاني انه لا دليل على حدوث النماء في ملك المباح له، إذ لم يحدث في البين مملك لذلك النماء ولا لاصله ولا لهما معا، ولا يقاس هذا بما تقدم سابقا من تصوير ترتب الاباحة الشرعية على التعاطي مع قصد المتعاطيين الملكية، لما عرفته من ان ذلك من ناحية الجمع بين الادلة، ولا شبهة أن هذا لا يجري في المقام (1).

ويمكن الجواب عن بعض الاساطين بوجهين على سبيل الانفصال الحقيقي: الف – ان النماء وان لم يصر ملكا للمباح له ولكن يجوز له التصرف فيه، بداهة أن الاذن في التصرف في شئ يلازم عرفا الاذن في التصرف في توابعه ولوازمه، فجواز التصرف في النماء من لوازم جواز التصرف في الاصل.

ب – ان يكون كل واحد من النماء واصله ملكا للمباح له، ضرورة ان المعاطاة بيع عرفي فتكون مشمولة للعمومات الدالة على صحة البيع

1 – قد أجاب المحقق النائيني عن بعض الاساطين بما هذا نص مقرره:فالحق ان يقال: ان مقتضى قوله ( صلى الله عليه وآله ): الخراج بالضمان ان يكون النماء ملكا له – المباح له – بناء على ما سيجئ في معنى الخبر.

وحاصله: ان كل من تعهد ضمان شئ بالتضمين المعاملي فمنافعه له، وهذا من غير فرق بين ان يكون التضمين على نحو الاباحة أو التمليك، فان مقتضي اطلاقه كون منافعه للضامن، ومعنى كون الشخص ضامنا لما يتملكه أو لما ابيح له هو انه لو تلف يكون دركه عليه، ويكون عوضه المسمى ملكا للطرف الاخر – الخ، والنبوي مذكور في سنن البيهقي 5: 321.

ولكن يرد على المحقق المزبور أن النبوي المذكور ضعيف السند وغير منجبر بشئ، على أنه لا تشمل موارد التضمين على نحو الاباحة، لان لازم ذلك أن لا يكون للمالك الاصلي حق الرجوع الى النماء مع عدم كون الاصل ملكا للمباح له، وهو بعيد، وأضف الى ذلك أن الجواب المزبور التزام بالتفكيك بين الاصل ونمائه، وهو غريب.