مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص143

وغرضه من هذه العبارة الاخيرة انه لولا الاجماع على الملكية قبل تلف العين كان مقتضي القاعدة اختصاص الملك بالمطالبة، لان العين قد تلفت في ملكه، نعم لو تلفت العين الاخرى قبل تلف المغصوب اختص المغصوب منه بالمطالبة، ووجهه ظاهر.

ولكن النسخة المشهورة هكذا: نعم لو قام اجماع – الخ (1)، وعليه فغرض المصنف من هذه العبارة انه إذا قام الاجماع على عدم حصول الملكية في البيع المعاطاتي بتلف أحد العوضين عند الغاصب مع بقاء العوض الاخر، كان التلف في ملك المالك الاصلي، فيكون له حق المطالبة من الغاصب، ولا يثبت ذلك الحق للمغصوب منه، أعني المباح له، الا أن هذا ليس بصحيح، بديهة ان عدم كون التلف عند الغاصب مملكا لا يحتاج الى الاجماع، بل يستغني عنه باستصحاب بقاء المأخوذ بالمعاطاة في ملك مالكه الاصلي، وهذا واضح لا شك فيه.

القاعدة السادسة

ومما ذكره بعض الاساطين من القواعد الجديدة اللازمة على القول بالاباحة انه يجوز للاخذ بالمعاطاة ان يتصرف في النماء الحادث من المأخوذ بالمعاطاة قبل التصرف فيه، وعليه فجواز التصرف في النماء امامن ناحية ان حدوث النماء مملك للنماء، واما من ناحية ان المالك الاصلي قد اذن للمباح له ان يتصرف في النماء، كاذنه في التصرف في اصله.

1 – في شرح الشهيدي: حكي ان نسخة المصنف صححت هكذا: لولا (هداية الطالب: 169).