مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص142

دليل اليد بالاجماع المزبور، والقول بعدم الضمان بالمثل أو القيمة في مورد التعاطي، وبين التخصص أي الالتزام بحصول الملكية في ذلك من أول الامر، حفظا لعموم دليل اليد عن التخصيص، وقد حقق في محله انه كلما دار الامر بين التخصيص والتخصص فيقدم الثاني.

وعليه فمقتضي القاعدة ان نحكم بحصول الملكية في مورد المعاطاة من أول الامر، ولكن الاصل المذكور يقتضي عدم تحقق الملكية الا آنا ما قبل التلف، وعليه فشأن المقام شأن تلف المبيع قبل قبضه في يد البايع.

ثم ان غرض المصنف من تقديم التخصص على التخصيص ليس هو اثبات الضمان بالمسمي من ناحية الدليل الدال على ضمان اليد، بل غرضه من ذلك انما هو حفظ الدليل المزبور عن التخصيص وابقائه على عمومه، وأما الضمان بالمسمي فانما يثبت بحصول الملكية في مورد المعاطاة.

واذن فلا يتوجه على المصنف ما ذكره السيد، وهذا نصه: ان الحكم بالضمان بعوض المسمي ليس عملا بعموم على اليد لان مقتضاه وجوب المثل أو القيمة لا المسمي، فمع فرض الاجماع على الملكية لابد من الالتزام بتخصيص قاعدة اليد إذا لم نحكم بالملكية من أول الامر (1).

وأجاب المصنف عن الناحية الاخيرة بما هذا لفظه: وأما ما ذكره منصورة غصب المأخوذ بالمعاطاة، فالظاهر على القول بالاباحة ان لكل منهما المطالبة مادام باقيا، وإذا تلف فظاهر اطلاقهم التملك بالتلف تلفه من مال المغصوب منه – ثم قال: – نعم لولا قام اجماع كان تلفه من مال المالك لو لم يتلف عوضه قبله.

1 – حاشية المكاسب للعلامة الطباطبائي: 71.