مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص141

مع ان القاعدة – على القول بعدم الملك – تقتضي الضمان بالمثل أو القيمة دون المسمي، بديهة ان الضمان بالمسمي يقتضي كون التالف ملكا للمتلف، وعليه فيعود الاشكال المتقدم، أعني حصول الملكية بلا سبب أو بسبب التلف.

الناحية الرابعة: انه إذا وضع الغاصب يده على المأخوذ بالمعاطاة أو تلف ذلك عنده، فان قلنا بأن المعاطاة تفيد الملكية فلا محذور فيه، لان الغاصب يكون ضامنا للمغصوب منه، وان قلنا بانها تفيد الاباحة فان قلنا بأن الغاصب ضامن للمغصوب منه، أعني المباح له، دون المالك الاصلي، الذي هو المبيح، لزم أن يكون الغصب أو التلف عند الغاصب مملكا، وهو غريب، وان قلنا بعدم الملك وانه ليس له حق المطالبة وانما هو ثابت للمبيح فهو بعيد ومناف للسيرة القطعية.

وقد أجاب المصنف عن تلك النواحي غير الناحية الاخيرة بما حاصله: ان دليل ضمان اليد يقتضي كون كل من العوضين مضمونا لمالكه الاصلي بعوضه الواقعي، أعني به المثل أو القيمة، لكن مقتضى الاجماع والسيرة على عدم الضمان بالعوض الواقعي يكشف عن أن التلف من مال من تلف عنده، وبضميمة أصالة عدم حصول الملكية الا بالمقدار المتيقن تثبت الملكية قبل زمان التلف بآن.

وعليه فالجمع بين هذه الادلة يقتضي كون كل من العوضين ملكا لكلمن المتعاطيين آنا ما قبل التلف، وحينئذ فيكون التلف موجبا لتعين المسمي من الجانبين، سواء في ذلك كون التلف من جانب واحد وكونه من جانبين.

والسر في الالتزام بالملكية التقديرية انه يدور الامر بين تخصيص