مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص138

ومن البين ان هذا المعنى من الاستطاعة كما يتحقق بالملك كذلك يتحققبالمباحات ايضا التي منها، المأخوذ بالمعاطاة على القول بالاباحة، وقد انجلى مما بينا أنه يصح تعلق حق النفقات والديون بالمأخوذ بالمعاطاة.

وأما حق الشفعة، فلا يصح تعلقه بالمأخوذ بالمعاطاة، لانه استحقاق الشريك للحصة المبيعة في شركته، لكي يضمها الى حقه، والمفروض ان المعاطاة لم تؤثر في الملكية بل في الاباحة فقط، وعليه فلم يحصل النقل والانتقال بالتعاطي حتى يثبت به حق الشفعة للشريك (1).

وأما حق المقاسمة والمفارزة، فهو لا يختص بالمالك بل يثبت لكل من جاز له التصرف في المال المشاع وان لم يكن مالكا لجزء منه.

وأما الارث، فهو ايضا لا يتوقف على الملك، بل موضوعه ما تركه الميت، ومن الظاهر ان المأخوذ بالمعاطاة مما تركه الميت فيكون لوارثه، ويضاف الى ذلك ان موت أحد المتعاطيين يؤثر في لزوم المعاطاة، وهذا واضح، ومن هنا اتضح لك جواز الوصية بالمأخوذ بالمعاطاة، ضرورة أنها تصير لازمة بموت الموصي.

وأما ما ذكره من استلزام القول بالاباحة جريان الرباء في المباحات، فهو من العجائب، بديهة أن مورد البحث في المقام انما هو المعاطاة الواجدة لجميع شرائط البيع الا الصيغة الخاصة، وعليه فإذا كانت

1 – نعم يظهر من المحقق الخراساني (حاشية المكاسب: 13) ان حق الشفعة يتعلق بالمأخوذ بالمعاطاة وان لم يصر ملكا للاخذ، والوجه في ذلك ان موضوع حق الشفعة انما هو بيع أحد الشريكين حصته من غير شريكه، سواء أكان ذلك مفيدا للملكية أم كان مفيدا للاباحة.

ويتوجه عليه: أولا ان ذلك خلاف الظاهر من ادلة الشفعة، إذ الظاهر منها اعتبار الملكية في متعلق حق الشفعة، ثانيا: ان موضوع حق الشفعة انما هو البيع كما اعترف به المحقق المذكور، ومن البين ان المعاطاة المفيدة للاباحة خارجة عن حدود البيع.