مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص128

الوجه الثاني: ان تخلف العقود عن القصود لا غرابة فيه، وقد وقع في جملة من الموارد: الف – انهم اطبقوا على أن عقد المعاوضة إذا كان فاسدا يؤثر في ضمان كل من العوضين القيمة، لافادة العقد الفاسد الضمان عندهم فيما يقتضيه صحيحه، مع أنهما لم يقصدا الا ضمان كل منهما بالاخر، وتوهم ان دليلهم على ذلك قاعدة اليد، مدفوع بأنه لم يذكر هذا الوجه الا بعضهم معطوفا على الوجه الاول، وهو اقدامهما على الضمان، فلاحظ المسالك (1).

ويرد عليه ان سبب الضمان في العقود الفاسدة – على ما سيأتي – انما هو اليد، نهاية الامر أن الاقدام يكون منقحا لموضوع ضمان اليد، وقد ذكرنا في محله ان الاقدام بنفسه لو كان موجبا للضمان لتحقق الضمان بتحقق المعاملة في الخارج بالايجاب والقبول مع عدم تحقق القبض والاقباض.

إذ المفروض تحقق الاقدام على المعاملة من ناحية المتعاملين، مع انه باطل بالضرورة، فيستكشف من ذلك ان سبب الضمان في امثال الموارد هو اليد دون الاقدام.

ب – ان الشرط الفاسد لا يفسد العقد المشروط به عند اكثر القدماء، مع

1 – المسالك 3: 154.