مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص127

وتلك القواعد ما يلي:

القاعدة الاولى

ان العقود وما قام مقامها تابعة للقصود من حيث الايجاب والسلب، أي وقوع ما يقصد وعدم وقوع ما لم يقصد، ومن البين أن القول بالاباحة مخالف لهذه القاعدة ايجابا وسلبا، لان ما قصده المتعاطيان لم يحصل في الخارج وما حصل في الخارج لم يقصده المتعاطيان.

وقد أجاب عنه المصنف بوجهين: الوجه الاول: ان تبعية العقود للقصود فيما إذا دل الدليل على صحة العقد، بمعنى ترتب الاثر المقصود منه عليه، وعلى هذا فلا يعقل الحكم بالصحة مع عدم ترتب الاثر المزبور عليه، وهذا بخلاف ما إذا لم يدل دليل على ذلك كالعقد المعاطاتي، ولكن حكم الشارع المقدس في مورده بالاباحة، فانه لا يلزم منه تخلف العقد عن القصد، بداهة أن الاباحة المذكورة ليست اباحة عقدية لكي يلزم من ثبوتها المحذور المزبور، بل انما هي اباحة شرعية مترتبة على المعاطاة، ترتب الحكم على موضوعه.

وعليه فمنزلة ذلك منزلة حكم الشارع بجواز الاكل من أموال الناس في المخمصة والمجاعة، وبجواز أكل المارة من ثمرة الشجرة التي تمر بها وان لم يرض المالك بذلك – انتهى ملخص كلامه في الوجه الاول (1).

1 – الاولى في الجواب ان يقال: ان كانت المعاطاة مشمولة للعمومات الدالة على صحة البيع، فلا شبهة في كونها بيعا صحيحا ومؤثرة في الملكية من دون ان يلزم من ذلك تخلف العقد عن القصد، نعم لو ورد دليل الامضاء على خلاف ما قصده المتعاقدان لزم منه تخلف العقد عن القصد الا انه بعيد عن المقام، ولا يفرق فيما ذكرناه بين القول بحصول الملكية من أول الامر، وبين القول بحصولها آناما قبل التصرف.

وان لم تكن المعاطاة مشمولة للعمومات الدالة على صحة البيع، فلا شبهة في انها لا تؤثر في الملكية، الا انه قامت السيرة القطعية على اباحة التصرف في المأخوذ بالمعاطاة حتى التصرف المتوقف على الملك من دون ان يلزم من ذلك تخلف العقد عن القصد، إذ المفروض ان الاباحة المترتبة على المعاطاة اباحة شرعية لا اباحة عقدية، وهذا واضح لا خفاء فيه.