مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص116

الامر والا فلا، ووجه الفساد ان الالتزام بالملكية التقديرية انما هو من جهة الجمع بين الادلة، والا فان المعاطاة لا تؤثر الا في الاباحة المطلقة.

ولكن يرد على المصنف وجوه: الف – انه لا ملزم لتخصيص الحل في الاية بالحل التكليفي فقط بل يعم ذلك الحلية التكليفية والوضعية بمعنى واحد، وقد عرفته قريبا.

ب – انه لا وجه صحيح لصرف الحل في الاية الى حلية التصرفات، ومنع تعلقه بنفس البيع بدعوى ان حلية انشاء البيع أمر واضح لا يحتاج الى البيان، وذلك لانا ذكرنا فيما سبق ان البيع هو الاعتبار النفساني المبرز بمبرز خارجي، سواء أتعلق به الامضاء من ناحية الشرع والعرف أم لم يتعلق به ذلك، بل سواء أكان في العالم عرف وشرع أم لم يكن، وهذا المعنى هو الذي قد يكون موضوعا للحرمة، وقد يكون موضوعا للحلية، كما ان الامر كذلك في سائر المعاملات.

ج – ما ذكره شيخنا الاستاذ (1)، وحاصله: ان اباحة جميع التصرفات إذا اقتضت الملك في سائر المعاملات والتجارات اقتضته في المعاطاة ايضا، إذ لا فارق بينهما الا من ناحية توهم الاجماع في سائر المقامات دون المعاطاة، ولكن هذا التوهم فاسد، بداهة أن الاجماع دليل لبي فلا يؤخذ منه الا بالمقدار المتيقن، وهو حصول الملكية آنا ما في سائر المقامات ايضا.

واذن فلابد اما من الالتزام بحصول الملكية من أول الامر في المعاطاة وغيرها، واما من الالتزام بعدم حصولها فيهما الا آنا ما قبل التصرف.

د – انه إذا دلت الاية على جواز مطلق التصرفات حتى المتوقف منها على الملك استفيد من ذلك حصول الملكية من الاول.

1 – حاشية المكاسب للمحقق النائيني 1: 132.