مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص111

1 – الاستدلال بالسيرة

السيرة القطعية المستمرة القائمة على معاملة المأخوذ بالمعاطاة معاملة الملك في التصرف فيه، بالعتق والبيع والوطي والايصاء والتوريث وغير ذلك من آثار الملك.

وأجاب عنه المصنف واليك لفظه: وأما ثبوت السيرة واستمرارها على التوريث فهي كسائر سيراتهم الناشئة عن المسامحة وقلة المبالاة في الدين، مما لا يحصى في عباداتهم ومعاملاتهم وسياساتهم، كما لا يخفى.

ويرد عليه انه لا ريب في قيام السيرة بين المسلمين بل بين عقلاء العالم على صحة المعاملة المعاطاتية وترتيب آثار الملكية على المأخوذ بها، وبما ان الشارع المقدس لم يردع عن هذه السيرة فتكون حجة شرعية، ولو شككنا في ثبوت الردع فالاصل عدمه (1).

قيل: ان ثبوت الردع عن ذلك من الوضوح بمكان، لقيام الاجماع على أن المعاطاة لا تفيد الملكية، واذن فتسقط السيرة عن الاعتبار.

ويرد عليه انه لم يقم اجماع تعبدي على ذلك، غاية الامر انه نقلالاجماع عليه، وقد نقحنا في علم الاصول عدم حجيته الا إذا حصل العلم باستناد المجمعين الى رأي المعصوم (عليه السلام)، ومن المحتمل القريب ان يكون استنادهم في فتواهم بعدم لزوم البيع المعاطاتي الى الروايات المشعرة باعتبار اللفظ في البيع، وسيأتي التعرض لها.

1 – الفرق بين سيرة المتشرعة وسيرة العقلاء ان في الاولى لابد من اثبات اتصالها الى زمان المعصوم بما انها سيرة المتدينين ليثبت امضاؤها، وأما الثانية فيكفي فيها عدم الردع، فكأن الشك في الاولى من الشك في المقتضي وفي الثانية من الشك في المانع – المحاضرات 2: 49.