مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص109

وتتوقف صحته على عدم اعتبار اللفظ الخاص في انشاء البيع، ولعل هذت‍ هو غرض المصنف مما كتبه في الهامش، وهذا نصه: ولكن في عد هذا من الاقوال في المعاطاة تأمل.

ثم لو فرضنا خروج المعاطاة عن مورد الاطلاقات والعمومات الدالة على نفوذ البيع ولزومه، أو فرضنا قيام الاجماع على انها لا تفيد الملكية – وان قصدها المتعاطيان – الا انه قامت السيرة القطعية على جواز التصرف في المأخوذ بالمعاطاة.

وعليه فان كان مفاد تلك السيرة هو مطلق التصرفات حتى التصرفات المتوقفة على الملك ثبت القول بالاباحة المطلقة، وان كان مفادها هو جواز التصرف في الجملة ثبتت الاباحة الخاصة، أي التصرفات غير المتوقفة على الملك، ضرورة ان ذلك هو القدر المتيقن من السيرة المزبورة.

واذن فمدرك القول بالاباحة، سواء أكانت الاباحة مطلقة أم كانت خاصة، انما هو الاجماع، وعليه فالمراد من الاباحة المزبورة هي الاباحة الشرعية لا الاباحة المالكية لكي يتوقف تحققها في الخارج على كونها مقصودة للمتعاطيين.

ومن هنا يندفع ما أورده المحقق الثاني (1) على القائلين بأن المعاطاة تفيد الاباحة، من أن القول بها ينافي قاعدة تبعية العقود للقصود، فان الملك المقصود حصوله بالتعاطي غير واقع بالفرض، والواقع – وهو الاباحة الخالصة – غير مقصود.

ووجه الاندفاع ان هذا الاشكال انما يتوجه على هؤلاء القائلين

1 – جامع المقاصد 4: 58.