مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص103

وقد ذكر بعضهم (1) في تصوير ذلك وجهين آخرين: 1 – أن يتعاط كل من المتعاطيين بغير قصد البيع ولا التصريح بالاباحة، بل يعطي أي منهما شيئا ليتناول شيئا آخر.

2 – أن يقصد كل منهما الملك المطلق، لا البيع فقط ولا الاباحة الخالصة.

ويتوجه على الوجه الاول ان الفعل الصادر من المتعاطيين ليس من الافعال غير الاختيارية كحركة المرتعش، لكي يكون ذلك خاليا عنالقصد والارادة، وانما هو فعل اختياري صادر من فاعله بالارادة والاختيار.

وعليه فإذا قصد كل من المتعاطيين من اعطائه ماله لصاحبه خصوص اباحة التصرف، كان ذلك اباحة مصطلحة كما في الضيافة ونحوها، وإذا قصد من ذلك جواز الانتفاع من العين مع حفظها عن التلف انتفاعا مجانيا، كان ذلك عارية، وإذا قصد من ذلك الانتفاع من العين مع العوض كان ذلك بيعا، وحينئذ فلا يوجد عنوان آخر في مورد المعاطاة غير العناوين المذكورة.

وبذلك يظهر بطلان الوجه الثاني، واذن فينحصر البحث في المعاطاة بالوجهين الاولين.

ثم ان مورد البحث في الوجه الاول ما تقصد منه الاباحة المحضة، كما في الضيافة و اشباهها، ومورد البحث في الوجه الثاني ما يقصد منه الملك، وعليه فلا وجه صحيح لما اختاره صاحب الجواهر ( رحمه الله ) (2) من بقاء الاباحة في كلمات الاصحاب على ظاهرها، والطعن على من جعل محل

1 – ذكره صاحب الجواهر في الجواهر 22: 226.

2 – جواهر الكلام 22: 224.