مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص95

العرف، واذن فلا منافاة بين ان يكون البيع مفهوما عرفيا، وبين ان يكون موضوعا لخصوص الحصة الصحيحة.

وعلى الجملة ان البيع بمعنى الاسم المصدري حقيقة فيما هو المؤثر في الملكية واقعا، ومن الظاهر ان هذا لا يتوقف على القول بثبوت الحقيقة الشرعية في المفاهيم العرفية.

ويرد على المصنف ان الملكية من الامور الاعتبارية الخالصة لا من الامور التكوينية الواقعية، ومن الظاهر ان الامور الاعتبارية تدور من حيث الوجود والعدم مدار الاعتبار المحض، وعليه فلا نتصور التخطئة في الملكية، بأن يوجد مورد توجد فيه الملكية ولم يلتفت إليها أهل العرف، وانما يكشف عنها الشارع تخطئة للعرف.

وعلى هذا المنهج، فإذا قلنا بوضع لفظ البيع لما هو المؤثر في الملكية، فان كان المراد من الاعتبار هو الاعتبار العقلائي أو الاعم منه ومن الاعتبار الشرعي، فلابد من الالتزام بوضع البيع للاعم ولما هو المؤثر في الجملة، ولو كان بعض افراده غير مؤثر شرعا كالبيع الربوي مثلا، لان الفاظ العقود – على هذا المسلك – موضوعة للطبيعة الكلية دون خصوص المؤثر شرعا، وان كان المراد من الاعتبار هو خصوص الاعتبار الشرعي فلابد من القول بالحقيقة الشرعية في الفاظ العقود، وحينئذفيعود المحذور المتقدم، أعني به اخذ الصحة الشرعية في المفهوم العرفي.

نعم، يمكن الالتزام بجواز التخطئة في نفس الاعتبار، إذ الاعتبار لابد وان يكون ناشئا من المصلحة الواقعية الداعية إليه، فإذا اعتبر العقلاء ملكية شئ كالخمر والخنزير والميتة، مع عدم وجود مصلحة في ذلك، وحكم الشارع بعدم الملكية هنا كشفنا عن خطاء العقلاء في اعتبارهم،