مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص78

بصيغة وهبته، لان هذه الصيغة انما تكفلت بانشاء تمليك متعلقها – أي العين الموهوبة – للمتهب، ومع ذلك يستحيل ان يتكفل بانشاء تمليك نفسها له الا بانشاء آخر، بأن يقول: ملكتك هبتي لك كذا بهبتك اياي كذا، وعليه فيكون كل من المتعاملين مالكا لعمل الاخر، أعني به الهبة المذكورة في العقد.

7 – انتقاض طرده بالقرض

انه إذا كان البيع انشاء تمليك عين بمال انتقض طرده بالقرض، لانه ايضا انشاء تمليك عين بمال.

وأجاب عنه المصنف بأن مفهومه ليس نفس المعاوضة بل هو تمليك على وجه ضمان المثل أو القيمة لا معاوضة للعين بهما.

وناقش فيه المحقق الايرواني، واليك نصه: فاما هو مجرد تغيير للعبارة مع كون واقعه هو المعاوضة، أو هو غير معقول، فان التمليك على وجه ضمان المثل أو القيمة ان كان بمعنى المقابلة على أن يكون تمليكا بازاء عوض في الذمة، فذلك هو الاول، فانه تمليك بعوض في الذمة، وان كان لا بمعنى المقابلة بل كان التمليك مجانيا وقد اشترط في تمليكه ان تكون الذمة مشغولة بحكم الشارع كما تكون مشغولة في موارد الضمانات، فذلك هو الثاني (1).

ولكن هذه المناقشة غريبة عن مقصود المصنف، فان غرضه – على ما يظهر من مبحث ضمان العين بالمثل أو القيمة، وسيأتي – ان الانسان إذا وضع يده على مال غيره ضمنه لمالكه بجميع خصوصياته النوعية

1 – حاشية المكاسب للمحقق الايرواني: 74.