مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج1-ص782

الا أنها قد زالت بنية الرد الى المالك في مسألتنا وامثالها، لان اليد قد انقلبت من العدوان والخيانة الى الاحسان والامانة، فيكون المال امانة شرعية عند الاخذ، فلا يترتب عليه الضمان عند التلف، لان قاعدة ضمان اليد مخصصة بما دل على عدم الضمان في الامانة، و بان الودعي محسن وما على المحسنين من سبيل، وعليه فلا مجال لاستصحاب الضمان لعدم بقاء موضوعه.

والتحقيق هو ما ذكره المصنف (رحمه الله) من الضمان، وليس الوجه فيه هو الاستصحاب، لما بنينا عليه من عدم جريانه في الشبهات الحكمية، بل الوجه في ذلك ان وضع اليد على مال الغير بقصد التملك علة لحدوث الضمان وبقائه، سواء تبدلت بعد ذلك بيد الامانة ام لا، لان ضمان اليد لا يرتفع الا بحصول غايته، وهي الاداء، فما لم تتحقق الغاية لم يسقط الضمان.

وعليه فكون اليد الفعلية الحادثة يد امانة لا تزاحم اليد السابقة المقتضية للضمان بقاء، فان يد الامين لا تقتضي الضمان لا انها تقتضي عدم الضمان، ومن البديهي ان ما لا اقتضاء له لا يزاحم ماله الاقتضاء، ومجرد نية الرد الى المالك لا يرفع الضمان الثابت باليد ابتداء، كما ان الاحكام الثابتة على الاشياء بعناوينها الاولية لا تنافي الاحكام الثابتة عليها بعناوينها الثانوية.

ب – رد المأخوذ من الجائر الى اهله:

الامر الثاني: في رد ما أخذ من الجائر الى اهله، وتحقيق الكلام هنا يقع في ناحيتين: الاولى أن يكون المأخوذ من الجائر معلوم المالك، والثانية أن يكون مجهول المالك