مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج1-ص781

فتكون يد الاخذ يد امانة شرعية، فإذا شك في ضمان العين بعد تلفها كانالمرجع هو استصحاب يد الامانة.

ولكن يرد عليه ان ترخيص الشارع في ذلك ترخيص ظاهري في ظرف الجهل لا ترخيص واقعي، أما حكم الشارع بالضمان فهو حكم واقعي ثابت في حالتي العلم والجهل، ولا منافاة بين الحكمين على ما حققناه في علم الاصول، وعليه فوضع اليد على مال الغير بنية التملك يوجب الضمان، فإذا انكشف الواقع فان كانت العين باقية فلا بد من ردها الى مالكها والا فلا بد من رد مثلها أو قيمتها إليه.

ويدل على ما ذكرناه حكمهم بالضمان في مسألة تعاقب الايدي على المال المغصوب مع الجهل بالحال، ولم يقل احد فيها بعدم الضمان حتى صاحب المسالك (رحمه الله).

وأما المسألة الثانية، وهي انه إذا كان وضع اليد على المال موجبا للضمان فهل يرتفع هذا الحكم بنية الرد الى المالك بعد العلم بالحال ام لا؟ فيه وجهان: الضمان، كما ذهب إليه المصنف (رحمه الله)، وعدمه، كما ذهب إليه السيد في حاشيته (1).

وقد استدل المصنف (رحمه الله) على الضمان بما حاصله: ان أخذ الجائزة من الجائر بنية التملك وان كان جائزا بمقتضى الحكم الظاهري، الا أنه يوجب الضمان واقعا لقاعدة ضمان اليد، فإذا انكشف الخلاف وتبدل قصد الاخذ وبنى على حفظ المال للمالك ورده إليه شككنا في ارتفاع الضمان الثابت بقاعدة ضمان اليد وعدمه، فنستصحب بقاءه.

واشكل عليه السيد بأن علة الضمان وان كانت هي الاخذ العدواني

1 – حاشية العلامة الباطبائي: 40