مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج1-ص780

1 – هل الاخذ من الجائر بنية التملك مع الجهل بكون المأخوذ من أموال الغير موجبا للضمان ام لا؟2 – إذا حكمنا بالضمان بذلك فهل يبقى هذا الحكم، حتى إذا نوى الاخذ حفظ المال وايصاله الى مالكه بعد العلم بالحال ام لا يبقى ذلك الحكم بل يتغير بتغير العنوان؟ أما المسألة الاولى، فالظاهر ان القول بالضمان هو المشهور بين الاصحاب وظاهر المسالك (1) عدم الضمان مع القبض جاهلا، قال: لانه يد امانة فيستصحب.

الا أنه لا يفهم وجها صحيحا لهذا الاستصحاب، إذ ليس ذلك مسبوقا بيد الامانة حتى نستصحبها، و يمكن توجيه كلامه باحد وجهين: 1 – ان معنى الضمان عندنا عبارة عن انتقال القيمة أو المثل الى ذمة الضامن، ومن الضروري ان هذا المعنى لا يتحقق الا بالتلف، وحيث أن يد الاخذ كانت يد امانة لا توجب الضمان لكونه جاهلا بالحال، فإذا شك في تغير الحكم بعد حصول العلم كان مقتضى القاعدة هو الاستصحاب.

وهذا التوجيه بديهي البطلان ولا يناسب مقام الشهيد، بداهة ان الضمان يتحقق بالاستيلاء على مال الغير بدون سبب شرعي، من غير فرق بين العلم والجهل، وبين كون المستولي كبيرا أو صغيرا، عاقلا أو مجنونا، نعم تنتقل العين الى المثل أو القيمة حين التلف، ولكن هذا الانتقال اجنبي عن اصل الضمان، ولم يثبت في المقام كون اليد يد امانة حتى تستصحب.

2 – ان الشارع قد رخص في أخذ الجائزة عند الجهل بكونها مغصوبة،

1 – المسالك 3: 142، انظر الجواهر 22: 179، المصابيح: 55 (مخطوط).