مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج1-ص432

مجانيا.

وأما الثاني فهو كالاول من حيث الحرمة التكليفية، ولكن لا وجه للضمان لما نقص من القيمة، فان غاية الامر ان المعاملة كانت مشروطة بالشرط الفاسد، وقد عرفت اجمالا وستعرف تفصيلا ان الشروط مطلقا لا تقابل بجزء من الثمن، وان الفاسد منها لا يوجب فساد المعاملة، وانما يثبت الخيار فقط للمشروط له.

وأما الثالث فالظاهر انه لا ضمان فيه ايضا، لان الدافع لم يقصد المقابلة بين الحكم والمال المبذول للقاضي وانما اعطاه مجانا ليحكم له، فيكون مرجعه الى هبة مجانية فاسدة، لان الداعي ليس قابلا للعوضية ولا مؤثرا في الحكم الشرعي وضعا ولا تكليفا، وعليه فيكون المورد من صغريات الضابطة الكلية: كل عقد لا يضمن بصحيحة لا يضمنبفاسده.

وقد يقال بالضمان لقاعدة الضمان باليد.

وفيه: ان عموم على اليد مختص بغير اليد المتفرعة على التسليط المجاني، ولذا لا يضمن بالهبة الفاسدة في غير هذا المقام.

قوله: وفي كلام بعض المعاصرين (1) ان احتمال عدم الضمان في الرشوة مطلقا غير بعيد.

أقول: علله القائل في محكي كلامه بوجهين: 1 – ان المالك قد سلطه عليها تسليطا مجانيا فلا موجب للضمان.

2 – انها تشبه المعاوضة، وما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده.

أما الاول فيرد عليه ان التسليط في المقام ليس بمجاني بل هو في

1 – لعله صاحب الجواهر حيث استشكل في الرجوع بها مع تلفها وعلم الدافع بالحرمة باعتبار تسليطه، راجع الجواهر 22: 149.